2020年9月22日，國家主席習近平在第七十五屆聯(lián)合國大會一般性辯論上表示，“中國將提高國家自主貢獻力度，采取更加有力的政策和措施，二氧化碳的碳排放力爭于2030年前達到峰值，努力爭取到2060年前實現(xiàn)“碳中和”[1]。”
中國銀行間市場交易商協(xié)會（以下簡稱“交易商協(xié)會”）于2021年3月18日發(fā)布《關于明確碳中和債相關機制的通知》，在綠色債務融資工具項下，創(chuàng)新推出碳中和債，助力實現(xiàn)“30·60”目標[2]，通過專項產品持續(xù)引導資金流向綠色低碳循環(huán)領域，助力實現(xiàn)碳中和愿景。該通知第二條對“碳中和債”的募集資金用途領域作出了明確規(guī)定，其中第（一）類即為清潔能源類項目（包括光伏、風電及水電等項目）[3]；該通知明確鼓勵企業(yè)注冊發(fā)行以碳減排項目產生的現(xiàn)金流為支持的綠色資產支持票據(jù)等結構性債務融資工具創(chuàng)新產品。
2021年伊始到4月初，成功發(fā)行的碳中和資產證券化項目中，以可再生能源發(fā)電應收補貼款作為基礎資產的有3只[4]：
筆者對以可再生能源發(fā)電應收補貼款作為基礎資產進行資產證券化過程涉及的部分法律問題略有思考，謹以此文拋磚引玉，期待得到更多專家指正。筆者對以可再生能源發(fā)電應收補貼款作為基礎資產進行資產證券化過程涉及的部分法律問題略有思考，謹以此文拋磚引玉，期待得到更多專家指正。
一可再生能源發(fā)電應收補貼款作為基礎資產開展資產證券化項目的迫切性和和可行性
可再生能源發(fā)電補貼，又稱“可再生能源電價附加資金補助”，系由財政部設立的可再生能源發(fā)展基金，對已納入可再生能源電價附加資金補助目錄（以下簡稱“補貼清單”）的可再生能源發(fā)電項目下發(fā)的補助資金；而可再生能源發(fā)展基金系財政部按照《可再生能源法》要求，通過從電價中征收基金附加的形式籌集資金設立，支持電網(wǎng)企業(yè)收購光伏、風電、生物質等可再生能源發(fā)電量的政府性基金[5]。
自《可再生能源法》原則性地提出，“電網(wǎng)企業(yè)收購可再生能源電量所發(fā)生的費用，高于按照常規(guī)能源發(fā)電平均上網(wǎng)電價計算所發(fā)生費用之間的差額，由在全國范圍對銷售電量征收可再生能源電價附加補償”[6]以來，財政部、發(fā)改委、國家能源局等各部門陸續(xù)出臺了多個文件對其予以規(guī)定、調整，主要相關文件整理如下：
上述文件明確規(guī)定了可再生能源發(fā)電補貼的資金來源、申報主體、申報流程、計算方式、結算方式等事項及調整，對已納入補貼清單的項目而言，其就已完成發(fā)電和銷售的電量享有的應收補貼系按照國家統(tǒng)一政策標準發(fā)放的中央財政補貼，權屬明確且可依據(jù)相關法律產生預期可測的現(xiàn)金流，適合作為資產證券化的基礎資產。
可再生能源發(fā)電補貼自2012年納入政府性基金管理以來，中央財政累計撥付補貼資金超過5000億元，有力支持我國可再生能源行業(yè)快速發(fā)展。但另一方面，由于可再生能源電價附加入不敷出，存在較大缺口，導致部分可再生能源發(fā)電企業(yè)未能及時獲得補貼，已經(jīng)成為行業(yè)廣泛關心的重大問題。[7]
國家鼓勵已納入補貼清單的可再生能源項目所在企業(yè)，對已確權應收未收的財政補貼資金，通過向金融機構可申請補貼確權貸款或通過開展資產證券化項目進行融資[8]，以緩解可再生能源發(fā)電企業(yè)融資困境。因此，可再生能源發(fā)電企業(yè)對確權的應收補貼款，以通過資產證券化的方式進行融資，迫切且可行。
二可再生能源發(fā)電應收補貼款ABN項目的交易結構
以某新能源發(fā)電企業(yè)可再生能源發(fā)電應收補貼款ABN項目為例，該項目交易結構如圖：
三可再生能源發(fā)電應收補貼款資產證券化項目部分法律問題及解決方案探討
（一）《購售電合同》項下之轉讓限制條款及解決方案探討
根據(jù)相關合同示范文本，可再生能源發(fā)電企業(yè)與電網(wǎng)公司簽署的《購售電合同》中一般存在如下類似約定：售電人和購電人明確表示，未經(jīng)對方書面同意，均無權轉讓《購售電合同》項下所有或部分的權利或義務（以下稱“購售電合同限制轉讓條款”）。
對此，筆者傾向性認為，由于該等發(fā)電企業(yè)（作為售電人）享有的請求支付該等可再生能源電價附加資金權利系按照國家統(tǒng)一政策標準發(fā)放的中央財政補貼，其產生和結算的主要依據(jù)為上述相關法律規(guī)定而非《購售電合同》，其支付義務人實際為可再生能源發(fā)展基金（財政部下設，以下同）而非《購售電合同》項下購電人，該等補貼款應為法定之債，而非基于《購售電合同》創(chuàng)設的合同權利、義務，且其為金錢債權，以該等可再生能源發(fā)電應收補貼之收益作為基礎資產的相關轉讓合同效力不應受到上述購售電合同限制轉讓條款之影響。理由如下：
1、從法律規(guī)定的補貼對象和主體來看，相關文件明確規(guī)定的補貼對象為可再生能源發(fā)電項目，即享有可再生能源電價附加資金的權利主體為可再生能源發(fā)電企業(yè)，而非電力公司。
可再生能源發(fā)電補貼的申報單位為可再生能源發(fā)電企業(yè)；根據(jù)《關于印發(fā)<可再生能源電價附加補助資金管理辦法>的通知》（以下簡稱“《新辦法》”）5號文，列入補貼清單的可再生能源發(fā)電項目可享受補助資金[9]；4號文第三條亦明確，按照5號文規(guī)定納入可再生能源發(fā)電補貼清單范圍的項目，全生命周期補貼電量內所發(fā)電量，按照上網(wǎng)電價給予補貼。
2、從購售電合同約定和相關法律規(guī)定來看，電力公司（作為購電人）對售電人就可再生能源補貼款承擔的為轉付義務而非以其自有資產或主體信用的支付義務，實際承擔可再生能源補貼款支付義務的為可再生能源發(fā)展基金而非電力公司。
（1）從合同約定來看，就可再生能源發(fā)電項目簽署的《購售電合同》中一般將上網(wǎng)電價區(qū)分為“電網(wǎng)企業(yè)結算的電價”部分和“可再生能源補貼”兩部分，且《購售電合同》明確售電人收取的上網(wǎng)電價中“可再生能源補貼”由可再生能源發(fā)展基金承擔，對購電人承擔上網(wǎng)電費部分一般會明確約定相關結算時間、結算方式以及未按期足額支付的違約責任，但對于“可再生能源補貼”的結算和支付通常僅原則性約定“可再生能源發(fā)展基金承擔的上網(wǎng)電費部分按照國家法律法規(guī)和相關規(guī)定執(zhí)行”。
（2）從相關法律規(guī)定來看，可再生能源發(fā)電補貼的兌付、結算路徑為[10]：
首先，財政部根據(jù)電網(wǎng)企業(yè)和省級相關部門申請以及本年度可再生能源電價附加收入情況，按照以收定支的原則向電網(wǎng)企業(yè)和省級財政部門撥付補助資金；
第二，各級級財政部門收到補助資金后，向本級獨立電網(wǎng)企業(yè)或公共可再生能源獨立電力系統(tǒng)項目單位分解下達預算，并按照國庫集中支付制度有關規(guī)定及時支付資金；
第三，電網(wǎng)企業(yè)及時足額向納入國家補貼范圍的可再生能源發(fā)電企業(yè)轉付中央財政等補貼。原則上電網(wǎng)企業(yè)在收到中央財政補貼資金十個工作日內，按照有關要求及時兌付給可再生能源發(fā)電企業(yè)。
由上述可知，電力公司并不以自有資產或主體信用對作為售電人的可再生能源發(fā)電企業(yè)承擔該“可再生能源補貼款”的支付義務，其僅在收取到財政部門下發(fā)的補助資金后承擔向發(fā)電企業(yè)及時轉付、結算的義務；基于此，筆者傾向性認為，該類應收補貼款為法定補貼而非基于《購售電合同》為合同雙方創(chuàng)設的合同權利、義務，購售電合同限制轉讓條款限制的應為合同雙方根據(jù)《購售電合同》所創(chuàng)設的權利或義務，因此，可再生能源發(fā)電應收補貼收益之轉讓合同的效力不應受到購售電合同限制轉讓條款之影響。
3、從《民法典》的最新規(guī)定來看，2020年及之前，根據(jù)當時實施的《合同法》第七十九條第（二）款規(guī)定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（二）按照當事人約定不得轉讓。”對于違反原《合同法》第七十九條，在合同存在限制性約定的情況下轉讓合同債權的法律后果，并無明確規(guī)定。司法實踐中有采取認定轉讓行為無效或效力待定的，裁判規(guī)則并不統(tǒng)一。[11]但對于資產證券化項目而言，轉讓行為效力存在任何法律瑕疵則意味著該項目的交易基礎缺失而難以進行。實踐中，取得債權人書面同意這一要求，多數(shù)項目很難實現(xiàn)?！睹穹ǖ洹讽槕爽F(xiàn)實需求，其第五百四十五條在原《合同法》第七十九條基礎上，增加了“當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人。當事人約定金錢債權不得轉讓的，不得對抗第三人”之規(guī)定。因此，退一萬步來講，即便認為可再生能源發(fā)電應收補貼款為合同之債，基于其金錢債權的屬性，存在購售電合同限制轉讓條款亦不影響其轉讓的相關合同之效力。
綜上，筆者傾向性認為，可再生能源發(fā)電應收補貼款系可再生能源發(fā)電企業(yè)基于相關法律規(guī)定，在滿足法定條件后可依法自可再生能源發(fā)展基金獲得的款項，其權利主體、補貼標準、結算規(guī)則和支付時間等均依照相關法律執(zhí)行，其法律屬性上應為法定補貼且為金錢債權，《民法典》施行后以可再生能源發(fā)電應收補貼款之收益作為基礎資產進行轉讓開展資產證券化項目的，前述購售電合同限制轉讓條款不影響基礎資產轉讓合同的效力。
但筆者提示，由于該等補貼款的取得須以可再生能源發(fā)電企業(yè)完成《購售電合同》項下電量銷售為前提，對于該等補貼款為合同之債還是法定之債，實踐中仍存爭議，且《購售電合同》項下往往約定了較為寬泛的違約責任條款，直接以“應收可再生能源電價附加”或“可再生能源發(fā)電應收補貼款”作為基礎資產進行轉讓開展資產證券化融資，可能引發(fā)購售電雙方關于該等轉讓事項是否違反《購售電合同》的爭議。因此，建議此類項目將基礎資產定義為“應收可再生能源電價附加收益”，以緩釋相關法律風險。
（二）《購售電合同》項下應收賬款存在權利負擔及解決方案探討
根據(jù)資產證券化業(yè)務的相關規(guī)定，擬進行證券化的基礎資產均不得附帶抵押、質押等擔保負擔或者其他權利限制，如基礎資產附帶抵押、質押等擔保負擔或其他權利限制的，應在發(fā)行文件中對該事項進行充分披露及風險提示，并對解除該等擔保負擔或其他權利限制的安排作出相應說明[12]。
實際操作中，可能存在企業(yè)已經(jīng)將部分可再生能源發(fā)電項目未來某一期間所產生的電費收入（或表述為電費收費權、電費收益等）質押進行融資的情形。對此，筆者建議：
1、甄別已質押財產的范圍是否包括可再生能源發(fā)電應收補貼款。如質押合同中已明確質物僅包括基礎電費，且質物清單所列示的應收賬款金額僅列示了基礎電費對應金額的，在沒有其他相反證明資料的情況下，應可以認定可再生能源補貼未作為質物進行質押，不影響其作為基礎資產入池。
2、如根據(jù)質押合同、質押登記文件，無法將可再生能源發(fā)電應收補貼款排除在質押財產之外的，建議區(qū)分質押合同對應的主債權情況，采取如下措施：
（1）如主債權余額較小的，建議由企業(yè)在封包日前結清原債權，注銷相關質押登記，以確保其符合入池條件。
（2）如主債權余額較大但剩余期限較短的，建議企業(yè)與主債權人進行溝通，嘗試取得其同意，通過融資置換，以資產證券化項目募集資金提前歸還相關融資，并取得其在一定期限內注銷相關質押登記的承諾。
（3）如主債權余額較大，且主債權存續(xù)期間內質物價值扣除可再生能源發(fā)電應收補貼款后的余額部分（即基礎電費）已足額覆蓋主債權本息且滿足其質押率要求的，建議企業(yè)與主債權人進行溝通，嘗試通過簽署補充協(xié)議的方式，將該等質押合同的質押財產范圍明確為基礎電費部分，并辦理相關質押變更登記手續(xù)。
但無論采取何種方式，以上操作均需相關主債權人的配合，項目方亦可通過由主債權人（如為金融機構）認購一定資產證券化產品份額、聘請其作為資金監(jiān)管銀行、托管銀行等措施爭取得到其支持。
（三）可再生能源發(fā)電應收補貼款回款周期之不確定性及解決方案探討
近年來國家已積極采取措施緩解補貼拖欠等問題，但可再生能源發(fā)電補貼發(fā)放時間仍存在一定的不確定性，由此可能帶來資產支持證券端的流動性風險，一般建議采取如下風險緩釋措施：
1、證券端本金采取過手攤還機制，不采取固定期限還本攤還方式，避免因基礎資產回款時間不確定導致優(yōu)先檔的本金無法足額兌付。
2、建議設置流動性支持／差額支付等外部增信措施，以確保每個兌付日優(yōu)先檔的收益（和本金，如有）得到足額兌付，但對于出表型資產證券化項目而言，設置差額支付安排如對其出表可能構成障礙的，建議通過企業(yè)另行支付權利維持費等方式保障優(yōu)先檔收益的兌付。
3、建議設置循環(huán)購買安排。現(xiàn)金流回款之不確定性不僅表現(xiàn)在其回款金額可能小于預期，也表現(xiàn)在某期間內回款金額可能超出預期。建議設置循環(huán)購買安排，循環(huán)購買期內，基礎資產回收款用于向企業(yè)循環(huán)購買新的基礎資產，以提高融資效率。
結語
以上為我們根據(jù)實踐經(jīng)驗整理的可再生能源發(fā)電應收補貼款資產證券化項目中的部分法律問題及分析意見、解決建議，實際操作過程中各項目交易方案仍需基于不同項目的具體情況具體分析而定。另外，可再生能源發(fā)電企業(yè)可用于資產證券化的基礎資產不僅限于應收補貼款，其融資實現(xiàn)路徑和方式也可以更加多元化，我們期待更多的機構、專家關注并參與，群策群力，不斷解決以碳減排項目產生的現(xiàn)金流為支持的資產證券化項目及其他“碳中和債”領域的相關法律難題，以專業(yè)助力“30·60”目標的實現(xiàn)。
[注]
[1]引自《習近平在第七十五屆聯(lián)合國大會一般性辯論上的講話》，/politics/leaders/2020-09/22/c_1126527652.htm，查閱日期：2021年5月7日。
[2]參見交易商協(xié)會《關于明確碳中和債相關機制的通知》文首。
[3]參見交易商協(xié)會《關于明確碳中和債相關機制的通知》第二條第（一）款。
[4] 數(shù)據(jù)引自《【ABS專題研究】大熱的碳中和資產支持證券，香不香?》，來源：聯(lián)合資信公眾號。
[5]財政部辦公廳《六?！必斦叽胧﹩柎稹罚?02項問答，網(wǎng)址：.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/202007/t20200716_3550843.htm。
[6]參見《可再生能源法》第二十條。
[7]引自《財政部對十三屆全國人大三次會議第4544號建議的答復》（財建函〔2020〕48號），http://bgt.mof.gov.cn/zhuantilanmu/rdwyh/tianbanli/2020lh/2020fwgk/202010/t20201010_3601101.htm，查閱日期：2021年5月13日。
[8]參見交易商協(xié)會《關于明確碳中和債相關機制的通知》第七條第（三）款和證監(jiān)會《資產證券化監(jiān)管問答（一）》第二條。
[9]參見《可再生能源電價附加補助資金管理暫行辦法》（已失效）第四條和5號文第四條。
[10]參見5號文第十條、第十二條和《發(fā)電企業(yè)與電網(wǎng)企業(yè)電費結算辦法》第十二條。
[11]引自《民法典對資產證券化的六大影響》，來源：柏榮團隊abs法律評論，作者：路競祎、劉小麗、張志杰、劉建劍。
[12]參見《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業(yè)務管理規(guī)定》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2014〕49號）第二十四條、《非金融企業(yè)資產支持票據(jù)指引》（中國銀行間市場交易商協(xié)會公告〔2017〕27號）第十八條。
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